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试论建筑工程合同中对合同相对性的突破

    合同的相对性是《合同法》的一项基本原则,是合同关系区别于其他民事法律关系(例如物权关系)的一个重要特征。它贯穿了合同法的始终,是合同规则         和制度的奠基石,在债法或合同法中具有十分重要的地位。合同的相对性,也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则1。合同的相对性不能轻易突破。                          但是随着经济的发展,经济交往的复杂化,合同相对性原则已不能平衡各方的利益,为了维护社会实质公平、保护弱者的利益,在一些交易领域特别是在建筑领域不同程度的出现了例外,对合同相对性进行了突破。

    主题词:合同相对性 突破  建筑工程合同

    一、 合同相对性的含义及突破的含义

    合同的相对性,在大陆法中称为"债的相对性",它是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力,只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务。它包括三方面的内容:

    1、主体的相对性,它指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

    2、内容的相对性,它是指指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务,并承担该合同规定的义务,除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。

    3、责任的相对性它是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。合同的相对性是契约自由、意思自治的必然要求。

    然而随着经济的发展,交易极度频繁和复杂,根据合同相对性原则,法律无从干涉合同引起的第三人的权利和义务,这不仅造成讼累,而且会引起实质的不公正。因此无论大陆法系国家或是英美法系国家,均通过民法典或判例规定了合同相对性的例外,即允许合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定,享有合同产生的请求权,或承担合同产生的责任,即合同效力及于第三人。例如一直坚持合同相对性的英国也于1999年通过了《1999年合同(第三人权利)法案》2,明确赋予第三人要求强制履行合同条款的权利。

    根据我国学者的研究,合同相对性原则的突破应包括以下两个特点:

    1、合同相对性原则的例外情形适用的主体一方为合同当事人,另一方为合同当事人以外的第三人,并且第三人在订立合同时可能是不确定的;

    2、第三人享有请求权或承担责任的基础是合同,即第三人依据合同享有权利、承担责任。若第三人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利,或仅有履行义务而不承担责任,则不属于合同相对性原则的例外。

    二、 我国建设工程合同中合同相对性的例外

    随着近年我国建筑业的快速发展,出现了很多问题,如拖欠工程款和民工工资,建设工程质量缺陷和施工安全隐患等等,建设合同由于参与主体众多,各方当事人权利义务相互交叉而使法律关系尤为复杂,由于建设工程合同涉及面广,不仅是法律问题,也是经济问题、社会问题和政治问题。为了保证工程质量,规范建筑市场行为,维护发包人的合法权益,同时加强对弱势群体农民工的保护,最高人民法院在2004年公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释),这个解释突破了合同相对性原则,体现在两方面:一方面是对发包人利益的保护,因建设工程质量发生争议的,允许发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼;另一方面是对实际施工人的保护,允许实际施工人以转包人、违法分包人和发包人提起诉讼。

    1、对发包人利益的保护

    《解释》 第二十五条规定,因建设工程质量发生争议的,发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。由于建筑工程是一种特殊的商品,它的质量关系着社会公共安全。为了保证建筑工程质量,《合同法》、《建筑法》等法律法规规章都做了许多具体规定。但实践中,由于违法分包和非法转包的的现象比较普遍,发包人难以对工程质量进行有效监督。而工程非法转包和违法分包后,实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同,并形成了实际上的权利义务关系。分包人和实际施工人在建设的过程在很大程度上决定着建筑产品的质量,如果建筑工程质量存在缺陷,。仍然固守合同相对性原则,不允许发包人对与其无合同关系的分包人和实际施工人提起诉讼,势必是实际施工人对分包人承担责任,再由分包人对总承包人承担违约责任,而总承包人再就质量问题对发包人承担违约责任,显然这样繁琐的制度设计不利于对发包人利益的保护,也不符合诉讼经济的原则。因此,《解释》突破了合同相对性原则,总承包人、分包人、实际施工人对发包人就工程质量承担连带责任。

    有学者认为在总承包人违法分包、转包的情况下,因为违法分包、转包的合同无效,转承包人和分包人承担的是侵权损害赔偿责任,不是对合同相对性原则的突破,但笔者认为,正是因为违法分包、转包合同无效,弱化了合同的相对性,这是合同相对性这一基本原则得以突破的理论基础,《解释》第二十五条的规定正是对合同相对性突破的运用。

    2、对实际施工人利益的保护

    由于建筑业吸引了大量的农民工就业,但由于建筑工程的违法分包和非法转包的的现象比较普遍,有的承包人将工程转包收取一定管理费用后,没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利,由于实际施工人与发包人没有合同关系,使很多农民工辛苦一年无法拿到工资,为了保护农民工利益,  最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

    从最高法院一系列讲话可以看出,该条解释就是为保护农民工的合法利益而制订的。从法理上讲,准许原告人向不具有合同关系的当事人主张权利,是有法理缺陷的。因为债是按照合同约定或法律上的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷,在适用该条第2款是有严格条件限制的:

    (1)原则上不准许实际施工人提起以不具有合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。实际施工人的合同相对方是转包人或违法分包人,他们是合同相对人,他们之间提起诉讼是正当的,只有当实际施工人的合同相对方出现破产、下落不明、资信状况恶化导致缺乏支付能力等情况,如果不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障其权利的实现,只有在这种情形下,才准许实际施工人以发包人或者总承包人为被告提起诉讼。从第二十六条解释的第一款和第二款结合起来分析,该条并不是否定合同相对性这个大原则,而是引导当事人按合同相对性有序诉讼。

    (2)原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。《解释》中用了实际施工人这一概念。实际施工人是转包、非法分包、没有资质借用资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为当事人。施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同都是无效合同,合同无效后,合同的相对性才能弱化。如果总承包合同有效,发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务,对合同之外的人不负担履行义务。如果合同相对人除承担合同义务外,还要负担合同以外的义务,是当事人签约时无法预料的,也是不公平的。施工合同与其他合同相比有其特殊性,表现在转包合同、分包合同与总承包合同虽然是不同的两个法律关系,内容上除了工程价款上有差异外,其他内容,如施工范围、工期、质量标准等都是基本相同的;转包人、违法分包人是上下两手合同的当事人。这些特征是处理无效合同,突破合同相对性的基础。,

    (3)发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。承包人将建设工程非法转包和违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行,实际施工人与发包人形成了事实上的权利义务关系,因此最高人民法院《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利。但是由于发包人与实际施工人并不存在合同关系,有的发包人对工程被转包或几经转包并不知情,对实际施工人的工作情况并不了解,对实际工程支出的费用无法考证,实践中有实际施工人通过恶意诉讼,做大工程量,故意损害发包人利益的情形。为保护发包人的合法利益,《解释》26条规定发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。对于发包人来说,在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并不会加重发包人的责任,不会损害发包人的利益。

    虽然最高人民法院《《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合同相对性原则有所突破,但笔者认为合同的相对性是合同的基本原则,合同相对性的突破是对合同相对性原则的补充,并不是对它的否定。从《解释》25条、26条规定的适用范围、领导答记者问、法律规定和法理来看,都是有明确限制的。因此我们在适用时,在保护发包人、实际施工人利益的同时,不能随意扩大,损害交易自由和意思自治这一基础。                    

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